O regime sucessório na união estável e o posicionamento do STF

Recentemente o STF deu início ao julgamento do RE 878694, que tem por objetivo avaliar a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que disciplina sobre matéria sucessória no âmbito da união estável.

Vale destacar que o Código Civil estabeleceu regimes sucessórios diferenciados entre o casamento (art. 1829 do CC) e a união estável (art. 1.790 do CC). [1]

Em síntese, o legislador concedeu ao cônjuge sobrevivente condições sucessórias mais favoráveis do que o tratamento conferido ao companheiro sobrevivente.

No caso sub judice a companheira pretende o reconhecimento da condição de herdeira universal, isto é, a possibilidade de arrecadar a totalidade da herança deixada pelo seu companheiro diante da ausência de herdeiros ascendentes ou descendentes, mas os irmãos do companheiro falecido, na qualidade de parentes colaterais, pretendem a aplicação do art. 1790, que reconhece aos colaterais até o 4º grau o direito de herdar todos os bens particulares do falecido, mais dois terços do patrimônio adquirido onerosamente na constância da união estável, de modo que à companheira seja reservado apenas um terço dos bens adquiridos pelo casal.

Por outra borda, se a relação derivasse do casamento estaria obstada a pretensão dos colaterais, pois na ausência de ascendentes ou descendentes do falecido a interessada teria direito à totalidade da herança.

A realidade é que no caso concreto, oriundo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, restou reconhecida a constitucionalidade do art. 1790. O caso, porém, não é isolado, afinal muitos outros tribunais estaduais enfrentaram a matéria tendo adotado posição similar. Aliás, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0359133-51.2010.8.26.0000, reconheceu a constitucionalidade do artigo 1.790.

É certo que a questão é controvertida mesmo no seio do Poder Judiciário, havendo decisões em sentido contrário, razão pela qual se mostra absolutamente salutar e urgente uma definição sobre o tema, de modo que seja conferida a necessária estabilidade, afinal é evidente que a questão ultrapassa os interesses subjetivos da causa, motivo pelo qual foi reconhecido pelo STF a repercussão geral da matéria, exigindo um posicionamento uniforme a ser adotado em todo o país.

Nunca é demais destacar que o Código Civil é proveniente de um projeto que foi idealizado na década de 70 e que originariamente sequer previa sobre o regime sucessório decorrente da união estável, razão pela qual o art. 1790 foi inserido tardiamente por meio de emenda durante o trâmite do processo legislativo, mas ainda assim segundo uma concepção baseada na supremacia do casamento sobre a união estável.

Porém, desde a aprovação do Código Civil parte significativa da doutrina vinha reconhecendo o dispositivo como discriminatório e retrógrado, e por isso vinha afirmando ser imperiosa a declaração da sua inconstitucionalidade ou, ainda, a sua eventual revogação mediante alteração legislativa.

O fato, entretanto, é que o STF deu início ao julgamento do aludido recurso, oportunidade em que foram proferidos 7 votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade, sendo relator o Min. Luis Roberto Barroso. Com efeito, a decisão restará dirimida com fundamento na aplicação dos artigos 5º e 226 § 3º da CF, tendo como substrato de interpretação os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa.

O julgamento ainda não terminou, pois houve pedido de vista por parte do Min. Dias Toffoli, mas ao que tudo indica é que será decidido pela inconstitucionalidade, resultando na aplicação uniforme de regime sucessório tanto para as sucessões derivadas de casamento quanto para as decorrentes da união estável, consagrando-se assim a vetusta mas sempre atual regra de interpretação de que para uma mesma razão de fato deve ser aplicada uma mesma razão de direito, sendo realmente absurda qualquer construção ideológica que promova a diferenciação ou hierarquização das várias formas de configuração familiar, sobretudo porque todas encontram respaldo no princípio do afeto, que é provido de igual e invariável intensidade valorativa em relação a qualquer forma de família.

É importante ter em vista, porém, a perspectiva de que a decisão, uma vez confirmada, produzirá efeito sobre todos os casos pendentes nos diversos níveis do Poder Judiciário, assim como irradiará eficácia sobre todas as demais sucessões havidas depois da decisão. Da mesma forma, produzirá efeito em relação às sucessões ocorridas antes da sua prolação, mas que ainda não tenham sido materializadas via escritura pública ou por processo de inventário ou arrolamento.

Por outro lado, uma questão relevantíssima diz respeito aos efeitos da eventual declaração de inconstitucionalidade em relação aos processos dirimidos antes da posição definitiva do STF, que levaram em consideração o tratamento diferenciado em matéria sucessória mediante a aplicação do artigo 1.790 do Código Civil, e que estejam acobertados pelo efeito da coisa julgada.

Neste particular é fundamental conhecer a proposta formulada pelo Min. Roberto Barroso sobre a modulação dos efeitos da decisão, in verbis: “Por fim, é importante observar que o tema possui enorme repercussão na sociedade, em virtude da multiplicidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do CC/2002. Levando-se em consideração o fato de que as partilhas judiciais e extrajudiciais que versam sobre as referidas sucessões encontram-se em diferentes estágios de desenvolvimento (muitas já finalizadas sob as regras antigas), entendo ser recomendável modular os efeitos da aplicação do entendimento ora afirmado.

Assim, com o intuito de reduzir a insegurança jurídica, entendo que a solução ora alcançada deve ser aplicada apenas aos processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública”.

Neste caso o STF reafirma uma posição sedimentada, aliás, minuciosamente explorada por ocasião do julgamento havido no paradigmático RE 730.462, que teve por objeto justamente a definição da eficácia oriunda da declaração da inconstitucionalidade.

Na ocasião restou ponderado pelo Min. Teori Zavascki que há a necessidade de estabelecer uma diferenciação entre “eficácia normativa” e “eficácia executiva” da disposição reconhecida como inconstitucional. No primeiro aspecto implica em afirmar que há eficácia retroativa ou ex tunc, de maneira que se extirpa do sistema normativo o dispositivo, e na segunda perspectiva significa reconhecer que o decreto de inconstitucionalidade não atinge, ipso facto, as decisões proferidas com lastro na norma fulminada, tendo em vista que se encontram submetidas aos efeitos da coisa julgada, cujo sentido primordial é justamente de assegurar a estabilização das relações jurídico-sociais.

Neste caso, a “eficácia executiva” implica em atribuir à decisão força cogente e obrigatória sobre atos administrativo e judiciais supervenientes à sua publicação.

Portanto, pela ausência de “eficácia executiva” a decisão de inconstitucionalidade não opera efeito automaticamente sobre as decisões pretéritas, embora tenha sido assentado que eventualmente, dependendo das condições, possa ser admitida a reanálise de decisões pretéritas via ação rescisória.

De qualquer modo, nas situações amparadas pelo caso concreto, segundo a modulação proposta os marcos temporais a determinarem as condições das sucessões havidas antes ou depois de uma posição final do STF seriam a lavratura de escritura de partilha ou o trânsito em julgado da partilha.

Logo, concluída a escritura pública ou operada a coisa julgada sobre a decisão da partilha ficariam inviabilizadas quaisquer pretensões ulteriores, ainda que pela via da ação rescisória em relação à sentença de partilha ou por meio de uma ação anulatória relativamente às escrituras de partilha, de maneira que o resultado da declaração de inconstitucionalidade opere efeito apenas sobre as sucessões ainda não resolvidas judicial ou extrajudicialmente.

De todo modo, há que se reconhecer que é absolutamente imperioso do ponto de vista social a recomposição do sistema jurídico com a declaração de inconstitucionalidade da norma de direito civil, conferindo-se a indispensável uniformidade de tratamento jurídico."

Por Adilson Pereira Júnior

Advogado, Mestre em Direito Civil e sócio do escritório Pedroso Advogados Associados

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[1]. “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.” Por sua vez, o art. 1.829 do Código Civil dispõe: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

 Por Adilson Pereira Júnior

FONTE:JUSBRASIL. 13/03/2017

MESA DE DEBATES 18 DE JUNHO DE 2014 Curso de Política e Estratégica da A...- FIZEMOS ACONTECER.

MESA DE DEBATES 30 DE OUTUBRO DE 2015 RUMOS ADESG NACIONAL- FIZEMOS ACONTECER.

XXVI CEPE - ADESG JUIZ DE FORA - 2015 - FIZEMOS ACONTECER

Não há uma data certa para o dever de pagar alimentos se encerrar e o contexto de todos as partes deve ser analisado

Quem precisa pagar ou receber pensão alimentícia tem dúvidas sobre até onde vai o direito. Alguns requisitos são mais conhecidos, como quando o filho atinge a maioridade ou quando se forma. Mas eles não são definitivos. O Justiça & Direito conversou com especialistas em direito de família para esclarecer alguns detalhes sobre o tema.

Não existe um momento específico para o fim da prestação de alimentos – como se chama a pensão no meio jurídico. Alguns marcos podem mesmo influenciar, como quando o filho completa 18 anos ou quando conclui a faculdade. De fato, na prática, podem significar o fim da obrigação, mas isso não é automático. O alimentante (aquele que paga a pensão) precisa solicitar a exoneração do dever e o juiz delibera sobre o assunto.

A advogada Diana Geara, especialista em direito de família, explica que, para avaliar a necessidade, o magistrado deve tomar como base parâmetros estipulados no Código Civil como o padrão social ao qual os filhos estavam habituados e as despesas com educação. Além disso, é preciso verificar o trinômio necessidade vs possibilidade vs proporcionalidade. “Serão avaliados a necessidade de quem recebe, a possibilidade de quem paga e a proporcionalidade em relação a renda do outro genitor – já que ambos os pais devem contribuir para o sustento dos filhos”, aponta Diana.

A advogada e presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (Adfas), Regina Beatriz Tavares da Silva, explica que o Código Civil estabelece que os pais têm o dever de sustento até os 18 anos do filho. Após a maioridade, há o dever de prestar assistência. Regina Beatriz indica que a jurisprudência consolidada define que a obrigação de pagamento da pensão se encerra quando o filho tem condições de auto-sustento; com o término da faculdade; quando o filho completa 24 anos; ou ao se casar – o que ocorrer primeiro.

Os juristas entrevistados também lembram que o pagamento da pensão não deve ser um incentivo ao ócio.

E se a faculdade for além do 24 anos?

Alguns cursos, como medicina, podem ir além dos 24 anos do alimentando (aquele que recebe a pensão). Para a presidente da Adfas, este caso é exceção e é preciso solicitar em juízo a continuação dos alimentos até a formatura.

Para o advogado e professor de direito de família do Centro Universitário Unibrasil Carlos Eduardo Dipp, o marco dos 24 anos não necessariamente significa o fim do pagamento da pensão. Ele lembra que outros cursos, como os da área de engenharia, acabam levando mais tempo para serem concluídos devido ao grau de dificuldade. A graduação que duraria cinco anos acaba levando seis ou sete.

Segundo Dipp, para definir a continuidade ou não dos alimentos é preciso também observar se o filho está se dedicando pouco à faculdade e tendo reprovações com o objetivo de manter a pensão por mais tempo. No entanto, é muito difícil fazer esse tipo de comprovação e, em uma situação como esta, se não conseguir a exoneração do dever, o pai pode solicitar a revisão do valor que está pagando.

Pós-graduação dá direito à pensão?

O professor Dipp explica que já houve controvérsia sobre a necessidade ou não de os pais bancarem os filhos durante cursos de pós-graduação. Mas uma decisão do STJ definiu que a obrigação se estende apenas durante a graduação ou um curso técnico. Para os ministros, a concessão do direito a alimentos durante a pós-graduação tenderia ao infinito e poderia levar à “perenização do pensionamento”. O STJ avaliou a formação na graduação como suficiente para que uma pessoa tenha condições de ingressar no mercado de trabalho e comece a ter uma renda suficiente para se sustentar.

“Por ocasião da conclusão do curso superior, deveria a alimentanda – contando com mais de 25 anos de idade, ‘nada havendo nos autos que deponha contra a sua saúde física e mental, com formação superior’ – ter buscado o seu imediato ingresso no mercado de trabalho, não mais subsistindo para o seu genitor obrigação (jurídica) de lhe prover alimentos”, observou o ministro Luis Felipe Salomão ao julgar um caso em que a filha já estava formada em direito e cursava pós-graduação.

Quem está no cursinho tem direito à pensão?

Cursos pré-vestibulares não estão contemplados nas alternativas que a jurisprudência cita. E Dipp explica que esta é uma luta ferrenha nos tribunais – especialmente entre candidatos de medicina – e não há unanimidade sobre o assunto já que esse tipo de curso está fora do escopo da educação normal básica ou superior. A concessão ou não, dependerá muito da avaliação do juiz. Na opinião dele, enquanto advogado, os alimentos deveriam continuar sendo pagos, já que o filho está buscando melhorar sua formação.

Se a pensão não for mantida, o filho pode ajuizar uma nova ação de alimentos após a aprovação no vestibular.

E quando o alimentante não tem condições de pagar?

Regina Beatriz afirma que, em caso de longo período de desemprego ou doença grave que impossibilite o trabalho, o alimentante também pode pedir a exoneração do dever de pagar a pensão. Mas vale lembrar que, diante da impossibilidade de um dos pais arcarem com as obrigações de alimentos, os avós são co-responsáveis e têm a obrigação de assumir os pagamentos.

Fonte: Gazeta do Povo - 2017

Advogado é condenado por danos morais por não repassar dinheiro de causa à cliente

LAMENTÁVEL (OBS NOSSA)

Um advogado foi condenado pela 1ª Vara Cível da comarca de Porto Velho por não repassar dinheiro de causa ganha a um cliente. O advogado condenado terá que pagar uma quantia de R$ 10 mil por danos morais, além da devolução do percentual de 70% dos valores referentes a uma ação judicial que não foram repassados ao cliente.

Entenda o caso

Conforme o Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) divulgou em nota, o advogado foi contratado para mediar a demanda judicial, mas, após ganhar a causa, não repassou os valores decorrentes do processo ao cliente e apoderou-se de toda a quantia recebida.

Segundo o TJ-RO, o advogado argumentou em sua defesa que foi contratado para trabalhar com o requeredor em várias demandas e disse ainda que tem direito a honorários advocatícios no percentual de 30%, fazendo jus, portanto, ao valor global e adiantamento de crédito da primeira ação que for julgada.

A juíza Euma Mendonça Tourinho, disse, em nota, que a explicação do advogado em seu favor é inadequada e que por mais que ele possua direito a 30% do crédito reconhecido nas ações, ele não poderia ter pego a quantia integral, como argumento de ter direito a 30%.

O advogado deverá pagar o correspondente a R$ 6.632,48, com atualização monetária desde o primeiro dia que o alvará foi obtivo, com juros a contar da citação, e também deverá pagar indenização por danos morais a quantia de R$ 10 mil.

A juíza também determinou que a cópia da petição inicial, contestação e sentença deverá ser enviada ao Ministério Público (MP) e para a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RO), para as providências cabíveis.

Fonte: G1

Publicado em :02/03/2017

Defesa do Consumidor de Energia Elétrica - a prova do erro de medição ou fraude no medidor/contador.

Por :Fernando Luis Puppe| & Dartagnan Limberger Costa

Fonte:JUSBRASIL – Data da Publicação 01/2017

A sistemática do corte de energia realizado pelas concessionárias em razão da constatação de problemas no controle/medição da energia elétrica efetivamente consumida nas residências ou empresas da população brasileira vem acentuando-se, gerando a cobrança de débito pretérito, muitas vezes em valor elevado, sob a denominação de recuperação de consumo.

Mais que isso, em boa parte dos casos, discordando o consumidor da conduta da concessionária de energia elétrica, a temática vem sendo posta à discussão perante o Poder Judiciário, ao qual vem sendo concedido o poder decisório final acerca da legalidade do procedimento adotado e da cobrança efetivada em detrimento do consumidor.

Assim, em suma, o presente trabalho visa esclarecer, com base na atual jurisprudência e legislação, algumas dúvidas que ainda permeiam o tema: Em processo judicial, a qual parte incumbe o ônus da prova da ocorrência de erro na medição de energia e/ou fraude no medidor e da legalidade da cobrança de débito pretérito à título de recuperação de consumo? A concessionária de energia pode promover o corte de energia elétrica em tal caso?

Antes de mais nada, ressalta-se que o procedimento administrativo de defesa nesses casos é praticamente infrutífero, haja vista que a “visão técnica” da concessionária, em regra, se mantém alinhada com o objetivo de obter os recursos financeiros para a concessionária.

Pois bem, inicialmente, será debatida a questão do ônus da prova.

Primordialmente, merece ser destacado que a relação entre concessionária de energia e usuário caracteriza a clássica relação de consumo, com a presença do consumidor e fornecedor, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Por consequência, caso o consumidor apresente alegações que, na visão do magistrado, se mostrem verossímeis e comprovar a sua situação de hipossuficiência de conhecimento e poder de defesa, o que se mostra presente na quase totalidade das demandas que discutam os temas que são foco deste trabalho, é permitida a inversão do ônus da prova, como medida de facilitação da defesa dos direitos de consumidor, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

O Poder Judiciário tem decidido neste sentido. A exemplo disso, faz-se necessária a transcrição de trecho do acórdão prolatado em julgamento do recurso de apelação nº. 70071918767, pela Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob a relatoria do Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, no dia 14 de dezembro de 2016:

Não há dúvidas de que as partes dos contratos de energia elétrica, ou seja, concessionária e usuário, amoldam-se aos conceitos de “fornecedor” e “consumidor” estampados pelo Código do Consumidor. Isso porque os usuários de serviços públicos, no caso, de energia elétrica, podem e devem ser considerados “consumidores” de serviços, uma vez que utilizam os serviços públicos como destinatários finais (art. 2°, caput, do CDC). Já as concessionárias que prestam serviços públicos, especificamente fornecimento de energia elétrica, enquadram-se no conceito de “fornecedor”, visto que distribuem e comercializam serviços a um número indeterminado de pessoas, de forma habitual e mediante remuneração, pois seus usuários pagam pelo fornecimento do serviço, sendo a atividade, inclusive, voltada ao lucro.  Assim, tem-se que a relação existente entre as partes configura, de fato, relação de consumo.

Caracterizada a relação de consumo, a inversão do ônus da prova se opera automaticamente (ope legis), tornando-se desnecessária a análise da vulnerabilidade do consumidor, que, no caso, é presumida.

Assim, por consequência, incumbe à concessionária de energia o ônus da prova da ocorrência do erro na medição de energia elétrica, especialmente em caso de suspeita de fraude no medidor instalado na residência ou empresa do consumidor, bem como a comprovação da exigibilidade de eventual débito que venha a ser cobrado administrativamente sob a nomenclatura de recuperação de consumo, dívida pretérita. Tal situação é louvável, ainda mais considerando que dificilmente o consumidor conseguiria, em razão da sua incapacidade técnica e ausência de conhecimento na área, realizar a produção de prova negativa.

Acerca da questão da legalidade do débito estipulado pela concessionária da energia, prova básica que o Poder Judiciário tem exigido para permitir a cobrança da dívida, administrativa ou judicialmente, é a comprovação da diminuição repentina do consumo de energia elétrica no momento apontado pela empresa como da ocorrência da suposta fraude no medidor.

Ou seja, mais do que a comprovação da irregularidade no contador de energia, há de haver prova de eventual proveito econômico que o consumidor possa ter usufruído, devendo a recuperação de consumo ser estipulada exatamente no valor de tal proveito, sob pena de caracterização de enriquecimento sem justa causa por parte da concessionária, o que não é admitido em hipótese alguma.

Neste sentido dispõe o artigo 130 da Resolução 414/00 da ANEEL:

Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170:

I – utilização do consumo apurado por medição fiscalizadora, proporcionalizado em 30 dias, desde que utilizada para caracterização da irregularidade, segundo a alínea “a” do inciso V do § 1o do art. 129;

II – aplicação do fator de correção obtido por meio de aferição do erro de medição causado pelo emprego de procedimentos irregulares, desde que os selos e lacres, a tampa e a base do medidor estejam intactos;

III – utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade; (Redação dada pela REN ANEEL 670 de 14.07.2015)

IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga; e, para as demais classes, os fatores de carga e de demanda, obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares; ou

V – utilização dos valores máximos de consumo de energia elétrica, proporcionalizado em 30 (trinta) dias, e das demandas de potência ativa e reativa excedentes, dentre os ocorridos nos 3 (três) ciclos imediatamente posteriores à regularização da medição.

Parágrafo único. Se o histórico de consumo ou demanda de potência ativa da unidade consumidora variar, a cada 12 (doze) ciclos completos de faturamento, em valor igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) para a relação entre a soma dos 4 (quatro) menores e a soma dos 4 (quatro) maiores consumos de energia elétrica ativa, nos 36 (trinta e seis) ciclos completos de faturamento anteriores à data do início da irregularidade, a utilização dos critérios de apuração para recuperação da receita deve levar em consideração tal condição. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

Tal questão é debatida de forma clara no acórdão prolatado em julgamento do recurso de apelação nº. 70071023766, pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, sob a relatoria da Excelentíssima Senhora Doutora Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, no dia 14 de dezembro de 2016:

Ora, a majoração ou redução de 2% no consumo de energia elétrica não desborda do usual e rotineiro, consubstanciando ausência absoluta de prova, por parte da concessionária, de que tenha logrado efetivo proveito a consumidora em virtude da irregularidade que alegou existir na medição. Ao contrário, como se viu, pois se houve irregularidade no medidor deu-se em prol da concessionária.

Importante ressaltar, nesse quadro, serem cumulativas as exigências de demonstração de irregularidade no medidor e de proveito do consumidor oriundo dessa irregularidade, como pontuou a Eminente Desembargadora Marilene Bonzanini nos autos da Apelação Cível nº 70043320597, “não basta fazer a manipulação do medidor, é preciso saber fazer”. Recuperação de consumo pressupõe, pois, a existência de consumo submedido a recuperar, sob pena de enriquecimento sem justa causa por parte da distribuidora de energia elétrica.

Não por outra razão, o artigo 129 da Resolução n º 414/00 da ANEEL estabelece que “na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor” (grifei), impondo restrição a essas duas hipóteses como autorizadoras do procedimento de recuperação.

Em verdade, a Resolução nº. 414/00 da ANEEL define o procedimento administrativo que deve ser obedecido pelas concessionárias de energia elétrica em caso de constatação de irregularidade na medição de consumo, por fraude ou outro problema que tenha ocasionado erro no controle de consumo de energia pelo consumidor, nos termos do seu artigo 129, §1º:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Portanto, pode-se afirmar que incumbe à concessionária de energia produzir toda a prova acerca da ocorrência de irregularidade na medição de energia na residência ou empresa do consumidor, pela prática de fraude, através da alteração do medidor, ou por outra irregularidade, bem como comprovar a exigibilidade de eventual débito fixado sob a denominação de recuperação de consumo e cobrado em detrimento do consumidor, sob pena de caracterização de tentativa de enriquecimento sem causa.

Superada tal matéria, há de ocorrer a discussão acerca da realização de corte de energia em decorrência da apuração de irregularidade no controle de consumo de energia no medidor instalado na residência ou empresa do consumidor. Via de regra, de forma automática, constatando a ocorrência de alguma irregularidade, a concessionária promove o corte da energia elétrica.

Contudo, tal prática tem sido considerada ilegal pelo Poder Judiciário, em razão da impossibilidade da realização de interrupção do fornecimento de energia elétrica pela concessionária responsável em razão da eventual existência de dívida pretérita, a qual viria a ser gerada em caso de confirmação da eventual irregularidade no controle de energia consumida.

Há de ser destacado que o fornecimento de energia elétrica à população, assim como outros serviços básicos, tais como, fornecimento de água tratada e saneamento básico, é considerado serviço essencial, de modo que não pode ser livremente interrompido pela concessionária responsável pelo seu fornecimento. A exceção é a interrupção. A regra é a continuidade do fornecimento do serviço essencial.

Assim está estabelecido no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

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